10月26日，西安市中级人民法院就抖音侵权腾讯《云南虫谷》案作出一审判决。法院认为，抖音平台上大量用户对涉案作品实施了侵权行为，抖音应对平台内侵权内容承担相应的管理义务，判处抖音立即采取有效措施删除、过滤、拦截相关视频，并赔偿腾讯涉案损失3200万元(平均每集200万元)及诉讼合理费用42.69万元等。
原告腾讯公司称，网络剧《云南虫谷》改编自著名小说《鬼吹灯》系列，于2021年8月30日在腾讯视频独播，播出后8小时播放量破亿，首播后，腾讯公司发现抖音开始传播海量侵权视频，构成著作权侵权。
抖音则辩称，平台内容由用户自行上传，平台用户众多，不可能对海量信息进行实质审查，没有主观过错，相关合集、话题为用户自行上传、添加，抖音无法知道侵权行为的存在。此外，短视频中存在二次创作和合理使用，具体识别也并非抖音的义务。
西安中院认为，在《云南虫谷》开播前，腾讯公司方曾3次向抖音发送警示函，要求其采取有效预防措施制止和防止侵权发生，开播后又发送侵权函件108次，告知具体侵权链接。法院表示，涉案作品热度极高，多次出现在抖音搜索推荐位，并显示有推荐标签，更容易被抖音所知晓，在应知明知的情况下未尽到合理注意义务，导致侵权行为持续发生，对热播剧造成实质害，应当承担相应责任。
“通知-删除原则”能否适用?
从各方所持论述不难看出，该案的焦点之一在于抖音的行为是否适用“通知-删除原则”(或称“避风港规则”)。
所谓避风港规则就是指网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，则构成帮助侵权。站在抖音的视角，就是抖音是否知道平台内存在大量侵权内容，并对之采取删除等举措。
北京观韬中茂律师事务所顾问律师胡杨向界面文娱介绍，在本案中，抖音提出了避风港规则的抗辩观点，但经过法院审理认定抖音并非不知或不应知网络用户利用其网络服务侵害腾讯公司的情形，进而应当承担帮助侵权责任。
胡杨解释称，首先抖音平台中的用户大量、密集实施《云南虫谷》侵权传播行为，在腾讯反复进行事先预警、事中投诉、提起诉讼、申请行为保全的情况下，难谓不知。
其次抖音拥有对侵权内容有效治理的能力，同时对侵权内容承担相应的管理义务，而抖音中侵权视频的大量发布传播，与其消极应对腾讯预警投诉与侵权告知，对侵权行为没有采取及时有效的管理措施有一定因果关系。
西安中院在判决书中亦表示，对于权利人持续不断地以各种方式通知、提示、要求、警告，并且涉案作品还占据“抖音热榜”前列的热播影视剧，平台方恰恰更应该有所作为。
西安中院还提出，随着平台经济的高度成熟和信息技术的高速发展，“通知-删除”规则的局限性愈发明显，现有规则体系已无法真正实现著作权人与平台之间的利益保护平衡，因而必须激励平台使用各种技术措施对用户上传的内容进行管理，加强平台版权保护的注意义务，重视版权识别、屏蔽等版权保护技术的应用。
胡杨也持有相似观点。他认为，“通知-删除”规则过往对平台责任进行了一定程度的合理豁免，随着技术的发展，像抖音这样的平台方应该从被动通知向主动预防侵权进行转变，使用技术措施对用户上传的内容进行管理，从而避免相应法律风险。
“天价赔偿”是否合理?
关于此案的另一争议在于3200万元的“天价赔偿”。近几年长短视频平台因著作权侵权屡起争端，多次对簿公堂。就在数日前，爱奇艺诉快手侵权播放《琅琊榜》和《老九门》一案二审两则文书公开，法院判决快手赔偿爱奇艺经济损失及合理费用合计218万余元，这已是长短视频著作权侵权案中的高额判赔案例。
而在腾讯诉抖音《云南虫谷》侵权案中，西安中院判决打破了全国同类案件的判赔纪录，是去年最高纪录的16倍、部分同类案件的上百倍。
如此天价赔偿是否合理?胡杨表示，根据《著作权法》第五十四条，对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照侵权损失确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。
在此案中，腾讯公司提出了三种经济损失计算方式，分别根据腾讯视频会员收费、抖音广告收费和抖音因侵权行为减少支出的许可费，由此计算出的经济损失从8040万到4.2亿元不等。但法院均认为上述三种计算方式缺乏合理依据，所以没有给予采纳。最终法院结合涉案作品类型、自身性质、制作成本、知名程度等因素综合考量损失额，认定涉案作品每集的经济损失为200万元人民币，16集合计损失为3200万元。
胡杨认为，腾讯公司称《云南虫谷》一集制作费用668万，去年腾讯起诉抖音侵权《扫黑风暴》索赔1亿元后，抖音的侵权治理取得了良好的实际效果，说明预防侵权从技术上而言并不难，抖音也有能力做，只是平台选择放任、纵容侵权。此外，审理过程中腾讯公司提供了充足证据以证损失之重，开播前发警示函、热播期取证等，上述方面的考量亦影响到法院判决。
对此罕见的赔偿额，业界也有观点认为合理性不足。上海大邦律师事务所高级合伙人知识产权律师游云庭认为，长视频公司用热播剧二次创作侵权起诉短视频平台的，《云南虫谷》案判决中的理由几乎都能找到，因为一个网络剧要热播，标配就是：原著IP知名度高、演员大牌、制作成本高、对外授权费用高，因此该案并无特殊。
游云庭表示，在此案之前，西安中院审理的案件作品知名度低，判赔更低，这次的案件判赔金额成百上千倍地上涨，有点突兀。此外，西安中院审理过程中也明确了本案不适用惩罚性赔偿，因此天价赔偿的合理性不足。“这样的判决使法律的实施不确定性增强，也不利于长短视频企业的公平竞争，好在一审判决目前没有生效，希望二审法院能对此予以纠正。”游云庭说。
二创作品如何界定?是否侵权?
在上述两个关键问题之外，还有一个重要概念贯穿案件始终，也是近年来短视频抗辩长视频的主要论据之一。
在《云南虫谷》侵权案审理过程中，法院及腾讯、抖音都提及到了“二创”(二次创作)这一概念。在厘清相关义务时，抖音抗辩称，短视频中出现影视作品的内容也可能是对作品的二次创作与合理使用，该判断标准超过抖音可以实现的合理注意义务。
值得注意的是，现行法律并未明确界定“二次创作”，法院在审理中会考量作品是否属于“演绎作品”。胡杨介绍，如果二次创作的内容具有一定的独创性，则可能构成原作品的“演绎作品”。演绎作品是指利用已有作品创作的新作品，其既利用了原作品的表达，又具有演绎者的独创性表达，但是未经他人许可改编他人作品所产生的演绎作品，对原作者来说也是侵权作品。
在此案中，西安中院认为，抖音上的侵权视频从视频标题、话题天价、主要画面、发布时间、内容设置等呈现出高度的一致性和重复性，甚至仅凭侵权视频的重复和雷同部分，就可以对原片内容产生清晰的认知。
此外，抖音方曾提交过显然不构成侵权的视频内容，这些内容与被控侵权视频的标题关键字、主要画面等区别较大，浏览视频封面图就能感受到差异。抖音上的侵权视频从大量存在，到数量减少，再到通过简单搜索在显著为之难以发现的事实，可以证明抖音在法院作出保全裁定后，实际可以实现针对侵权作品较高程度的治理。
简言之，法院认为被控侵权的短视频多数属于能对原作品起到替代性的作用的侵权内容，而即便算是演绎作品，这些作品没有得到原作者授权进行传播、修改、编辑等行为，抖音依旧均构成侵权。
该案判决如何影响长短视频平台?
不过，尽管被判赔偿腾讯3200万，抖音在此案中或许仍有转圜余地。胡杨表示，该案件仅是一审判决，是否已经生效尚不得知。抖音相关法务负责人向澎湃新闻表示，将对本案提起上诉，目前的判决是否是终局，还不能一语断定。
但是此次判决对短视频合规运营和长视频维权都带来了新的启示。胡杨认为，今后短视频平台对于大量、明显、持续时间长的侵权行为的放任，将越来越难以利用避风港规则逃避法律责任。同时，抖音法务也无法承受如此强度的诉讼压力，短视频平台势必将在审核上增强力度。
而对于长视频平台来说，该案件赔偿金额较高是由制作成本、热播程度、持续通知、积极举证经济损失等各种事实基础促成的，该案件的出现并不意味着所有作品的侵权行为都可以获得如此高的判赔金额，但该案件的举证思路确实有积极的参考价值。
抖音与腾讯的版权之争旷日持久，《云南虫谷》侵权案只是其中一例。据界面新闻此前报道，去年腾讯以侵害著作权为由，在全国13个省份的18家法院起诉抖音168次，标的总额超过29.43亿元，涉及《你是我的荣耀》《斗罗》等剧。由此来看，长短视频著作权的缠斗仍将持续，《云南虫谷》侵权案也绝非抖音被诉的最后一案。
跳出诉讼的视角，本案也是长短视频的内容博弈的一环。视频内容行业的进步仍然系于内容表达与技术创新之上，而不是取决于某个案件的判决结果。
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